借鉴亚里士多德关于法治的经典定义,并扩展到国际层面,在一个简略的意义上,我们就可以把国际法治界定为:法律规范在国际事务中得到了良好的遵守和实施,而这些得到遵守和实施的法律规范都是良好的规范。
基尔希曼的挑战是难以回答的,它像牛虻一样刺醒了沉睡或装睡的权威法学。在此知识分类框架下,法学属于目的科学。
这样的知识,自然入不了科学的大门。对此,各家说法略有差异:耶林的融法哲学、法史学、教义学为一炉的精神科学,拉伦茨的统一过程、方法与结果(系统的知识)为一体的法教义科学,考夫曼的诠释学科学。借助这些方法,可以理解及转述既定的价值判断,而进一步的评价行为,其至少在一定的界限内,必须以这样的先决的价值判断为准则。基尔希曼的惊世危言引发了强烈的反响,以至于在历经一个多世纪以后,法学大家拉伦茨还惊叹,难以摆脱基尔希曼的演讲所带来的强烈震撼。正义的理想……不是要他在那种错误的忠诚观念下,放弃所有对制定法做出评断的机会,法官从个案中对制定法的批判是法律自身完满化的泉源,理论家的任务则在于把法官裁判所呈现出来的事物,提升到概念的一般性层次。
2.源于实在法、高于实在法的法权感 法权感(Rechtsgefühle)是耶林法学的最高原则和真理,其地位犹如自然法范畴之于自然法学,权利之于德沃金的新自然法学,它是法效力的终极来源,它不仅规范司法者,也规范立法者,它还是法学所追求的目标、法学科学性的依托之一。实在法是僵化、抽象、专断的没有意志的可任意作用的武器。耶林这一全新的法律科学有三大支柱。
第二,法学作为科学有两个难圆的逻辑问题。基尔希曼的贡献是摧毁了法学是纯科学的旧认知,耶林、施塔姆勒、拉伦茨、考夫曼则分别定义了不同的科学的法学:精神科学、正义论、法教义学和诠释学法学。进入 周永坤 的专栏 进入专题: 法教义学 精神科学 人文学 自然科学 诠释学 法学史 。那么,什么是科学的法律发现呢?考夫曼说,法律发现过程的科学性不在于把这个过程化约成为包摄的逻辑推论,相反,它的科学性只在于,澄清这个过程的复杂性,而且合理地反思所有在该过程中不是以形式逻辑得出的一切事物。
第一,现实中的法学都不是科学。第二,在人文学的科学概念下,法学是科学。
施塔姆勒将德国的法学分为两种:技术法学和理论法学。基于这种纯科学的科学观,施塔姆勒对当时流行的种种法学流派几乎挨个数落了一番,称它们没有一个算得上科学。而具备统一概念、研究正义法律实践的正义论法学,则是一种艺术,同样不是科学。一是何为法学科学方法的认知错误。
法学找到了什么方法和手段,以便于人们更容易地理解它的研究对象——法律?没有,罗马的法学家们是专制的忠实仆从,当德国需要改革时,德国的法学家们却让君主和改革家们去‘摸着石头过河。正是由于法学的目的和结果之间这种内在矛盾,人们才对调解特别情有独钟。其一,无法回答法是什么,法又应该是怎样的,因为从出于经验的法律规范的实然中无法给出应然的理由,这其实是古老的休谟问题。15世纪以后,科学与人文主义兴起,特别是牛顿以降,科学成为权威话语体系,法学告别神学成为科学的一员。
在这种意义上……法学也是一门科学。第四,法学不具有科学意义上的规律。
二是内部的思想上依赖贫乏、死板制定法的实证主义,这种实证主义法学家只是法律机器中毫无思想可言的齿轮。对此,拉伦茨的论证可以分为三个方面。
其二,历史法律理论无法对法的概念进行演绎推导——它是历史地生成的,但它已经将法律概念作为其前提,这就无法回答如何能够由违法之中重新生成法的问题,即科学之法存在不法之法的逻辑矛盾。因此,要证明立法学的科学性,必须回答的第二个问题就是价值处理的科学性问题。耶林的科学已非自然意义上的科学,而是康德式的精神科学(WissenschaftdesGeistes),其法学的目的不是寻找法律规律,而是寻找合适的法律。法律发现的本质并非逻辑推论,而是比较、等置,重要的在于比较点,比较的第三者,而这不是一个纯粹认识的行为所能确定,而是一种决断。由此可知,实证法是耶林法学的研究对象,科学在于对实证法的超越,而不是简单的释义。(2)法学对象的主观性。
对此,拉伦茨通过对变动的实证法作整体、历史的理解指出,在具有相当确定性、连续性的法律原则、事物结构等一系列概念的规制下,加上人们追求正当化的努力,实证法是具有一定的确定性的,不是所有的法律问题均如此易变。耶林的创新使法学走出单纯的概念演绎,使之沟通历史与现实,连接制定法规范与法律发现,使法学走向实践科学。
在《为权利而斗争》一书中,耶林将法权概念比作罗马人的门神兼保护神雅努斯(]anus),雅努斯脑前脑后各长着一副面孔,一个看着过去,一个向着未来。考夫曼反对统一的科学概念,他的科学概念其实是分裂的。
在法学的知识论新定位方面,耶林堪称开创者。基尔希曼的贡献在于破,他从那个时代通识的科学概念出发,证成了以变动不居的法律为研究对象,具有主观性、时空偶然性、应然性的学问的法学,不可能是科学的知识。
施塔姆勒对两种含义的社会学法学都持批判态度。拉伦茨的论证策略可以析为三步。这带来一系列不利后果:一是法学的变化赶不上法律的变化,当法学通过经年累月的努力终于为它的某个分支找到了正确的概念和法则时,那个研究对象自身已经发生了变化,法学这个学科在不断的发展中总是落伍,永远追不上现实。他称这种批判为体系内的批判,即这个批判是由法体系支撑的、在价值导向的思考范围内作出,因而能够形成可验证的系统的知识。
施塔姆勒的新康德主义法学基于纯科学的概念,强调只有可以形式化的知识才是科学,而法学是不可形式化的,所以不是科学。(2)法学批评的体系内性。
三是法学历史中的实证主义,它将法学贬低为手工艺。作为新康德主义法学的代表,施塔姆勒强调形式与质料之分,是一切基于批判的科学的必要根据。
他认为,每个时代的法律都具有相对的真理,对各自当下情况中的法律,进行科学性的掌握是所有法学的基础。他将意识分为知觉和意志。
研究法规范效力主张的根据及界限何在的问题,具体来说,就是研究法规范本身的‘意义为何、实现法规范之行为的意义为何、法的‘存在方式(其‘效力)的问题,以及赋予意义的原则(大家名之为‘正义或‘法律思想)为何的问题的学问,是法哲学和法理论学,这个法理论学是以法教义学(即拉伦茨笔下的法学——引者注)为研究对象的纯理论。他说:如果一个人将科学的概念限定得如此狭窄,以至于它只包括独立于经验性前提的逻辑和数学,以及仅仅致力于量的研究并且其结果可以表示为数量关系的自然科学,那么他尽可以不把法学或者任何一门人文科学当作真正的科学……我认为这种限定是没有道理的。(1)以方法为桥梁将法学的价值评价纳入科学范畴。自牛顿以降,科学开始垄断知识体系,法学便转隶科学。
他甚至不无情绪性地指责‘民族精神在法律科学和法律实践方面为祸已久。这样的方法显然不具科学性。
法学的任务之一,就是使规范及其所规定的生活关系发生联系,从而使规范可以正当地运用于生活关系,而生活关系对于法的规定而言也可以理解和规范。那么,拉伦茨所指的法学究竟为何呢?他称之为规范科学,即法教义学(Rechtsdogmatik)。
基尔希曼的大作正式发表后10年的1858年,萨维尼学说曾经的传人、再传弟子耶林翻然改图,开始反思历史法学并转觅目的法学新途。通过诠释学循环理论,考夫曼将法律发现的核心环节由演绎转向类推,并将这一过程由单纯的演绎扩展为类推、设证、归纳、演绎这四种逻辑推论,这个推论过程融合案件事实与规范,产生正义的规范或判决。